Conferenza tenuta per l’Associazione Forense Acese, in Acireale, il 1° dicembre 2006.

§ 1 – La legittimità del PQL

Mentre l’avvocatura “alta” continua a protestare contro le innovazioni introdotte dalla Legge Bersani, che mutano i princìpi della professione forense, così come tradizionalmente intesa, da più parti provengono richieste di suggerimenti sulla tecnica di redazione di un buon patto di quota lite, nel rispetto di un sano rapporto tra avvocato e cliente e con l’intento di evitare sanzioni disciplinari.

Infatti, malgrado la chiarezza delle nuove norme e la palese intenzione del legislatore, una circolare del CNF i tende a minimizzare la portata delle innovazioni, affermando che la legittimità civilistica del PQL non ostacola l’azione disciplinare dei Consigli dell’Ordine, ancora oggi chiamati a vigilare sul rispetto dell’art. 45 del codice Deontologico.

Vale la pena di riprodurre uno stralcio delle norme interessate, cominciando dall’art. 2 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, così come convertito dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248.

Art. 2.
Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali

1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonchè al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali:

a) l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;

b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall’ordine;

c) il divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l’oggetto sociale relativo all’attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità.

2. Sono fatte salve le disposizioni riguardanti l'esercizio delle professioni reso nell'ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto convenzionale con lo stesso, nonché le eventuali tariffe massime prefissate in via generale a tutela degli utenti. Il giudice provvede alla liquidazione delle spese di giudizio e dei compensi professionali, in caso di liquidazione giudiziale e di gratuito patrocinio, sulla base della tariffa professionale. Nelle procedure ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dei compensi per attività professionali.

2-bis. All’articolo 2233 del codice civile, il terzo comma è sostituito dal seguente:
“Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali“.

3. Le disposizioni deontologiche e pattizie e i codici di autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono adeguate, anche con l'adozione di misure a garanzia della qualita' delle prestazioni professionali, entro il 1° gennaio 2007. In caso di mancato adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle.

Il nuovo testo dell’art. 2233 cod. civ., per effetto della modifica, è il seguente:

2233. Compenso

Il compenso, se non è convenuto dalle parti e non può essere determinato secondo le tariffe o gli usi, è determinato dal giudice.

In ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e al decoro della professione.

Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali.

E’ evidente che l’eliminazione espressa del divieto del patto di quota lite, collegata alla più generale abrogazione del divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti, comporta la validità del PQL a condizione che la stipulazione avvenga per iscritto.

§ 2 – Il PQL negli Stati Uniti: differenze rispetto all’Italia

Il PQL oggi introdotto in Italia viene istintivamente paragonato a quello oggetto di numerosi film e romanzi di successo, ambientati negli USA.

Abbiamo letto dichiarazioni critiche tendenti ad evidenziare la profonda differenza culturale tra i due sistemi giuridici; sul piano tecnico, proviamo ad approfondire le differenze più evidenti.

Esse investono norme di diritto sia processuale che sostanziale.

Sotto il profilo processuale, in Italia vige il principio secondo il quale la parte vittoriosa in giudizio, in teoria, deve rimanere indenne da qualunque esborso, nel senso che tutte le spese e gli onorari di difesa devono essere posti a carico della parte soccombente (art. 91 cod. proc. civ.) salvo il caso di spese superflue o di giusti motivi per la compensazione (art. 92 cod. proc. civ.).

Nel sistema nordamericano, invece, i costi della difesa e dell’acquisizione delle prove gravano su chi agisce in giudizio, con la conseguenza che la parte attrice va incontro a notevoli esborsi che non sono posti a carico della controparte.

In compenso, però, nelle cause risarcitorie il diritto USA prevede la possibilità di liquidare i c.d. danni punitivi.

Si tratta di risarcimenti di vaste proporzioni che non tendono soltanto a reintegrare la vittima dei danni effettivamente subiti, ma sono soprattutto diretti a punire il responsabile e a prevenire il ripetersi di simili comportamenti in futuro.

Un esempio concreto spiegherà meglio il concetto.

Se un consumatore italiano trova un animale morto dentro la confezione di un prodotto alimentare, potrà agire in giudizio per ottenere dal produttore il danno da lui effettivamente subito che, pur comprendendo la lesione del diritto alla salute e quella all’equilibrio psicofisico, sarà di proporzioni ridotte.

Ma se lo stesso fatto accade al consumatore negli Stati Uniti, la condanna riguarderà lo stesso pregiudizio di cui sopra maggiorato in misura non proporzionale, poichè una tale negligenza da parte del produttore è in grado di destare un diffuso allarme nella popolazione e merita una severa punizione, il cui ammontare economico non va allo Stato, bensì al singolo consumatore danneggiato.

Parlando di cifre concrete, per lo stesso episodio il consumatore italiano potrà ottenere un risarcimento di 5.000 euro, mentre quello degli USA incasserà non meno di 100.000 dollari.

Orbene, è vero che il consumatore statunitense ha la certezza di dover devolvere agli avvocati una rilevante percentuale della somma che incasserà, ma è anche vero che il danno effettivamente subito sarà interamente risarcito, ed alla fine quel consumatore avrà un vantaggio dalla sua disavventura.

Di norma, il PQL statunitense comporta che le spese del processo, comprese quelle per le consulenze tecniche, restino a carico dello studio legale, ma che in caso di successo lo studio incassi una percentuale oscillante tra il 25 e il 50% della somma concretamente incassata.

Nell’esempio di cui sopra, il cittadino americano incasserà 50.000 dollari e altri 50.000 andranno all’avvocato; il risarcimento effettivo del danno sarà stato comunque ampiamente realizzato.

E’ chiaro, quindi, che quel sistema di PQL non può essere trasferito puramente e semplicemente all’interno del modello italiano, poichè ciò comporterebbe una effettiva decurtazione del risarcimento.

§ 3 – La norma deontologica

Quanto esposto nel precedente paragrafo diventerà più chiaro rileggendo l’art. 45 del codice deontologico.

Tale norma, nella sua parte iniziale, è ripetitiva del divieto normativo di PQL (oggi abrogato) mentre il primo canone complementare consente la pattuizione scritta di un supplemento di compenso (il c.d. palmario), in caso di esito favorevole della lite, purchè sia contenuto in limiti ragionevoli.

La giurisprudenza disciplinare è stata chiamata a distinguere alcune ipotesi di confine tra il patto di quota lite ed il palmario, ed ha concluso che quest’ultimo è una sorta di “premio a vincere” che deve avere la necessaria caratteristica di non incidere significativamente sulla somma spettante alla parte sostanziale, il cui diritto non deve risultare concretamente compresso dalle pretese del difensore.

Pertanto, secondo la giurisprudenza disciplinare, un palmario che concretamente è pari ad una percentuale del 10 o del 20 % dei beni contesi è vietato, poichè sostanzialmente tende ad aggirare il (pregresso) divieto del PQL.

§ 4 – Esempio di PQL errato, ragioni dei dubbi

Già dopo pochi giorni dall’entrata in vigore della Legge Bersani, alcuni professionisti hanno redatto e sottoscritto con i clienti una convenzione come quella che segue.

CONVENZIONE PER INCARICO PROFESSIONALE

TRA IL COMMITTENTE

Aulo Atti, nato a Catania il 25.11.1959, ivi res. in via dei Mulini a vento s.n., da una parte,

E IL PROFESSIONISTA

Avv. Astutillo da Sassoferrato, nato a Catania il 12.12.1965, con studio in Catania, via degli Ingordi n. 25, iscritto all’Ordine degli Avvocati di Catania, dall’altra parte.

Con la presente scrittura privata, da valere ad ogni effetto di legge, si conviene e si stipula quanto segue:

ART. 1 - OGGETTO DELL’INCARICO

La parte committente affida al professionista, che accetta, l’incarico di rappresentarla e difenderla nella causa di risarcimento danni da promuovere contro Numerio Negidio, di cui all’atto di citazione già predisposto e sottoscritto in pari data.

Il professionista è tenuto all’osservanza di tutte le leggi e le normative per il conseguimento dell’incarico ed assume obbligazione di promuovere il giudizio e di agire fino al totale ed effettivo recupero del credito.

ART. 2 - DETERMINAZIONE DEL COMPENSO

In caso di mancato accoglimento della domanda proposta, il Committente sarà tenuto soltanto al rimborso delle spese vive sostenute e documentate dal professionista.

In caso di vittoria, l’onorario per la prestazione commissionata è determinato in misura pari al 25% della somma che verrà concretamente incassata, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali.

ART. 3 - TERMINI DI CORRESPONSIONE DEL COMPENSO

In caso di vittoria, il professionista potrà esibire alla parte soccombente la presente convenzione e richiedere il pagamento diretto; qualora ciò non fosse possibile, il Committente incasserà la somma e provvederà contestualmente al versamento di quanto pattuito.

ART. 4 - ASSUNZIONE DI RESPONSABILITA’

Il professionista assume per l’incarico conferitogli tutte le responsabilità civili, penali e contrattuali derivanti dalla sua prestazione professionale.

ART. 5 – RICHIAMO DI ALTRE NORME

Per quanto non espressamente convenuto nella presente convenzione le parti fanno espresso riferimento alle norme contenute nel Capo II del libro V del codice civile.

Letto, confermato e sottoscritto.

Catania lì

IL COMMITTENTE IL PROFESSIONISTA

La convenzione sopra riportata, ad avviso di chi scrive, è molto conveniente per l’avvocato; forse troppo conveniente.

Dobbiamo infatti valutare la circostanza per cui l’avvocato vanta, nei confronti del cliente privato, quella che l’Unione Europea definisce “asimmetria informativa”, e che fa sì che egli assuma la qualifica di professionista nei confronti del consumatore.

Vediamo, infatti, cosa recita il Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206):

Art. 3.
Definizioni

1. Ai fini del presente codice si intende per:
a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta;
b) .....;
c) professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attivita' imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario;

Ed ancora:

Art. 33.
Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore

1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Orbene, quando l’ultimo comma dell’art. 2233 cod. civ. fa riferimento ai “patti” tra avvocati e clienti, il termine intende un contratto; e questo contratto è soggetto alle regole fissate dal codice del consumo, essendo chiaro, alla luce delle norme riportate, che l’avvocato è un professionista e il cliente è un consumatore.

Un contratto a prestazioni corrispettive non deve presentare significati squilibri, che invece nel caso in esame ci sono tutti.

Se la causa promossa da Aulo Atti ha un valore di 100.000 euro, l’avvocato rischia il proprio onorario nell’ipotesi di soccombenza, ma il cliente (consumatore) subirà una forte decurtazione del suo risarcimento.

Ed ancora: cosa accadrà se, vinto il primo grado ed incassata la somma, il soccombente impugnerà la sentenza in appello, e poi in Cassazione?

Infine: cosa accadrà in caso di soccombenza, se il povero Atti sarà condannato a rifondere le spese al convenuto, in applicazione dell’art. 91 cod. proc. civ.?

Un accordo come quello dell’esempio, in sostanza, rischia di essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 36 del Codice del Consumo, con conseguente ritorno alle tariffe professionali.

§ 5 – Esempio di patto valido, altri dubbi

Occorre quindi riequilibrare il patto, in modo da garantire una parità nei rischi; o meglio, addossare tutti i rischi della causa al professionista, in cambio del maggior compenso in caso di vittoria.

Proviamo allora a riscrivere la convenzione alla luce dei nuovi parametri.

CONVENZIONE PER INCARICO PROFESSIONALE

TRA IL COMMITTENTE

Aulo Atti, nato a Catania il 25.11.1959, ivi res. in via dei Mulini a vento s.n., da una parte,

E IL PROFESSIONISTA

Avv. Astutillo da Sassoferrato, nato a Catania il 12.12.1965, con studio in Catania, via degli Ingordi n. 25, iscritto all’Ordine degli Avvocati di Catania, dall’altra parte.

Con la presente scrittura privata, da valere ad ogni effetto di legge, si conviene e si stipula quanto segue:

ART. 1 - OGGETTO DELL’INCARICO

La parte committente affida al professionista, che accetta, l’incarico di rappresentarla e difenderla nella causa di risarcimento danni da promuovere contro Numerio Negidio, di cui all’atto di citazione già predisposto e sottoscritto in pari data.

Il professionista è tenuto all’osservanza di tutte le leggi e le normative per il conseguimento dell’incarico ed assume obbligazione di promuovere e/o resistere nel giudizio, in tutti i gradi di merito e di legittimità, e di agire in fase esecutiva, resistendo alle eventuali opposizioni, fino al totale ed effettivo recupero del credito.

ART. 2 - DETERMINAZIONE DEL COMPENSO

In caso di mancato accoglimento della domanda proposta, il Committente non sarà tenuto ad effettuare alcun pagamento, restando il rischio dell’insuccesso interamente a carico del professionista.

In caso di vittoria, l’onorario per la prestazione commissionata è determinato in misura pari al 25% della somma che verrà concretamente incassata, comprensiva di IVA, CPA e rimborso spese generali; il professionista avrà altresì il diritto di incassare le spese legali e di difesa poste a carico della controparte, nella misura liquidata dal giudice e solo se effettivamente pagate dal soccombente.

ART. 3 - TERMINI DI CORRESPONSIONE DEL COMPENSO

In caso di vittoria, il professionista potrà esibire alla parte soccombente la presente convenzione e richiedere il pagamento diretto; qualora ciò non fosse possibile, il Committente incasserà la somma e provvederà contestualmente al versamento di quanto pattuito.

ART. 4 - ASSUNZIONE DI RESPONSABILITA’

Il professionista assume per l’incarico conferitogli tutte le responsabilità civili, penali e contrattuali derivanti dalla sua prestazione professionale; si obbliga ad anticipare ogni spesa del processo, comprese quelle per contributo unificato, consulenze di parte e d’ufficio, tasse di registrazione, così ma mantenere indenne il Committente.

ART. 5 – RICHIAMO DI ALTRE NORME

Per quanto non espressamente convenuto nella presente convenzione le parti fanno espresso riferimento alle norme contenute nel Capo II del libro V del codice civile.

Letto, confermato e sottoscritto in Catania lì

IL COMMITTENTE IL PROFESSIONISTA

Bene, adesso ci siamo; ogni rischio processuale, come negli USA, è addossato allo studio legale; l’onere di anticipazione delle spese significa un esborso sicuro dell’ammontare, in una grossa causa, di alcune migliaia di euro (pensiamo ai costi di CTU e di registrazione della sentenza); l’avvocato che sottoscrive un patto del genere considera la causa come un investimento ... insomma, finalmente è un vero imprenditore!!

A fronte di questo rischio, però, egli potrà aspirare non solo a recuperare ogni anticipazione (se ed in quanto ripetibile da controparte), ma anche ad incassare un lucrosissimo onorario.

Resta ancora qualche dubbio.

Intanto, una simile convenzione è valida, ma porta al risultato temuto in precedenza; il danneggiato, alla fine, subirà una forte decurtazione del suo risarcimento, e dovrà in concreto rinunciare a una parte (in denaro) del suo danno biologico, esistenziale, morale.

E poi: ogni causa, anche quella che sembra davvero ben messa, può riservare difese di controparte a sorpresa, colpi di scena, improvvisi cambi di orientamento giurisprudenziale; l’avvocato rischia davvero di perdere tutto, e nessuno avrà pietà di lui (del resto è un professionista, e se stipula un PQL diventa quasi un imprenditore).

Siamo davvero sicuri che convenga?

O forse è meglio restare ancorati alla buona, vecchia tariffa, magari facendo anticipare al cliente le sole spese (che, come detto, possono essere gravose) in cambio di una pattuizione legata alla tariffa, ma nei massimi in caso di vittoria e nei minimi in caso di sconfitta?

E’ una questione di mentalità del professionista, di disponibilità di capitali e di propensione al rischio; in attesa che il sistema si aggiusti tramite le sue applicazioni pratiche, ciascuno agisca secondo la propria indole.

E chi vivrà, vedrà!!!

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1) CNF, Circolare 4 settembre 2006 n. 22-c.