IL COMMENTO AL DECRETO LIBERALIZZAZIONI. TRATTO DA ALTALEX.

1. Il primo e il quarto comma: l’abrogazione delle tariffe professionali.

Propagandata come una delle maggiori innovazioni contenute nel decreto legge sulle liberalizzazioni, in realtà l’abrogazione delle tariffe professionali ha una valenza puramente simbolica.

Lo scardinamento del sistema tariffario, infatti, era già stato realizzato con l’abolizione della sua obbligatorietà, quanto ai minimi, abolizione risalente ormai ad oltre cinque anni fa (con il d.l. “Bersani”, del 4 luglio 2006, n. 223, convertito in l. 4 agosto 2006, n. 248).

Mi risulta quindi del tutto oscuro comprendere come l’abrogazione di un apparato di regole da tempo non più cogente possa avere effetti, di qualunque segno, sulla crescita economica e sull’incremento della concorrenza. A ben vedere, infatti, questo nessuno lo ha convincentemente spiegato, e prova ne sia che quasi sempre nei resoconti giornalistici, che hanno preceduto la gestazione del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, veniva fornita la fuorviante indicazione secondo cui il Governo Monti si sarebbe apprestato ad abolire le tariffe minime obbligatorie, come se queste non fossero già appartenute alla dimensione della storia del diritto, e non a quella del diritto vigente.

Per la verità, un serio approccio al tema qui in discussione avrebbe dovuto partire da un’analisi (mi verrebbe da dire review, per usare un termine in voga) degli effetti che in concreto l’abrogazione dell’obbligatorietà delle tariffe minime ha determinato sul versante dei benefici per i consumatori, nonché per le micro, piccole e medie imprese: se condotta in modo adeguato, tale analisi avrebbe da un lato probabilmente portato a qualche sorpresa in senso negativo per gli oppositori del sistema tariffario, mentre dall’altro avrebbe certamente consentito di acclarare i significativi vantaggi di cui hanno beneficiato le grandi imprese, ed in generale i grossi clienti, a discapito dei professionisti.

In conclusione, l’unica novità rilevante sembra dunque rappresentata dal fatto che, oltre ai minimi tariffari, risultano oggi aboliti anche i massimi, sicché il professionista potrà pattuire qualunque compenso con il cliente, purché adeguato all’importanza dell’opera, come si legge nel contesto del terzo comma della disposizione in esame. Si passa, dunque, da un sistema in cui l’adeguatezza del compenso all’importanza dell’opera veniva ad essere tradotta in numeri (calibrati sulla complessità dell’incarico e sul suo valore economico), ad un sistema in cui la valutazione della sua sussistenza rischia di rimanere affidata, nei fatti, a meccanismi vagamente equitativi, sulla cui pericolosità avrò modo di tornare più avanti.

Lascio al lettore il compito di stabilire se questo sia un passo avanti o indietro, in un mondo nel quale la misurabilità in termini numerici anche delle attività umane intellettuali viene considerato un valore.

2. Il secondo comma: le tariffe escono dalla porta … e, in quanto indispensabili, rientrano dalla finestra sotto forma di “parametri”.

Abolite le tariffe, il Governo si è immediatamente reso conto della necessità della loro esistenza, in un sistema razionale. Non potendo tuttavia smentire se stesso, si è ben guardato dal chiamarle con il loro nome, e le ha chiamate “parametri”, affidandone la determinazione ad emanandi decreti ministeriali.

Solo a chi analizza la questione con superficialità e preconcetto può sfuggire il fatto che ci sono dei casi in cui l’esistenza di una tariffa è imprescindibile, direi ontologicamente, a meno di non volersi affidare al criterio veterogiurdico dell’equità, come peraltro si leggeva in alcune bozze fatte circolare nella settimana precedente il Consiglio dei Ministri di venerdì scorso.

Senza pretesa di essere esaustivi, si rileva come un primo caso sia quello in cui è l’autorità giudiziaria a dover stabilire l’entità del compenso spettante al professionista: ciò accade, ad esempio, in occasione del conferimento di incarichi a consulenti tecnici d’ufficio, nell’ambito dei procedimenti giudiziari. L’esigenza di fornire al giudice parametri certi, al fine di evitare abusi o eccessi di discrezionalità (in un senso o nell’altro), è talmente evidente da non meritare particolari spiegazioni.

Un secondo caso è quello in cui il giudice deve stabilire quale sia l’ammontare degli onorari legali, che la parte vittoriosa in un processo può recuperare a carico di quella soccombente. Sul punto è forse superfluo precisare che qui la quantificazione non può essere sic et simpliciter ragguagliata a quanto pattuito tra l’avvocato della parte vittoriosa e quest’ultima, anzitutto per l’elementare ragione che il contratto ha effetto solo tra le parti e non nei confronti dei terzi (art. 1372 c.c.). In ogni caso, se così fosse, non si conterebbero i casi di condotte speculative, a discapito della parte soccombente, specie se notoriamente solvibile (ad esempio: io, avvocato, so che una causa civile contro un’assicurazione è molto probabilmente destinata ad essere vinta; concordo con il mio cliente un onorario esorbitante, e tale determinazione risulterà vincolante per l’assicurazione soccombente).

Un terzo caso è quello in cui, non essendo stato previamente convenuto dalle parti il compenso (od essendo stato convenuto con modalità affette da invalidità, come si dirà tra breve), il professionista abbia comunque prestato la propria opera a favore del cliente. Ai sensi dell’art. 2233 c.c., è ancora una volta il giudice a dover stabilire l’entità del compenso, se sorge controversia in merito tra il cliente ed il professionista. Relativamente a questa ipotesi va subito precisato, anticipando quello che dirò a margine del terzo comma, che l’inottemperanza all’obbligo di pattuizione per iscritto del compenso non ha (né potrebbe avere, pena la manifesta incostituzionalità) come conseguenza quella della perdita del diritto del professionista a vedere remunerata l’attività comunque in concreto svolta.

Ciò posto, il Governo – come si è già accennato – aveva in un primo tempo ritenuto di poter risolvere i problemi in questione attraverso l’affidamento al giudice di un indiscriminato potere equitativo. La marcia indietro è stata verosimilmente determinata dalla presa d’atto che in tal modo si sarebbe venuto a creare un enorme contenzioso sulla correttezza di valutazioni giudiziarie puramente equitative, svincolate da qualunque criterio predeterminato. A quel punto anche la più cieca furia iconoclasta nei confronti delle tariffe si è dovuta arrendere (anche se, come dirò tra breve, non del tutto) di fronte alla totale irrazionalità dell’unica alternativa concretamente individuabile.

L’evidente fretta con la quale è stato scritto, all’ultimo momento, il comma qui in esame, ne spiega peraltro le grossolane lacune.

La prima è rappresentata dal fatto che non si individua alcun termine per l’emanazione dei decreti ministeriali contenenti i “parametri” ai quali gli organi giurisdizionali dovranno attenersi per la liquidazione del compenso dei professionisti, né si fornisce alcuna indicazione su quali debbano essere i principi generali cui ci si dovrà attenere, a livello ministeriale, in sede di elaborazione dei “parametri” medesimi: l’una e l’altra circostanza fanno prospettare il dubbio circa la tenuta costituzionale della norma, così come oggi è formulata.

La seconda è costituita dal fatto che non si prevede alcunché in ordine alla disciplina intertemporale, da applicarsi fino al momento dell’emanazione dei decreti ministeriali. Ciò determina un’evidente carenza, che peraltro neppure potrebbe essere colmata attraverso l’equità, visto che opportunamente ogni riferimento a quest’ultima è stato espunto dal testo del decreto legge.

Inevitabilmente, dunque, la soluzione-ponte non potrà che essere quella di continuare a riferirsi alle attuali tariffe, ancorché abrogate, perché esse rappresentano, ad oggi, l’unico parametro di riferimento razionale, al quale è possibile affidarsi senza rischiare di incorrere in una censura di arbitrarietà.

È comunque del tutto probabile che, durante l’iter di conversione del decreto legge, a queste lacune venga ovviato nell’unico modo razionalmente ipotizzabile, e cioè dichiarando l’ultrattività delle attuali tariffe professionali, sino all’emanazione dei decreti ministeriali contenenti i “parametri”.

Ovviamente è poi facile prevedere che il conflitto tra Governo e categorie professionali finirà per trasferirsi sul metodo e sul merito degli emanandi “parametri”. È pressoché certo, infatti, che le professioni vorranno essere quanto meno consultate, in sede ministeriale, in vista dell’adozione dei decreti, ancorché ciò non sia previsto dalla norma, così come attualmente configurata. Una tale pretesa, peraltro, non potrebbe essere tacciata di corporativismo, posto che la questione attiene pur sempre all’attribuzione di un valore economico al lavoro di qualcuno.

Infine, con un inserimento dell’ultimissima ora (non a caso assente dalle versioni del testo del decreto legge, pubblicate sui quotidiani di sabato scorso), si è precisato che “l’utilizzazione dei parametri nei contratti individuali tra professionisti e consumatori o microimprese dà luogo alla nullità della clausola relativa alla determinazione del compenso ai sensi dell’art. 36 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206”.

Come ho anticipato, si ripropone qui quella avversione ideologica e preconcetta nei confronti delle tariffe, che tuttavia finisce, a ben vedere, per rivelarsi del tutto illogica, e comunque destinata a restare sul terreno della pura declamazione.

Detto, infatti, che la norma sancisce comunque, sia pure indirettamente, la piena validità della relatio ai “parametri”nei rapporti tra professionisti e soggetti diversi dai consumatori e dalle microimprese, non è dato in realtà comprendersi per quale ragione debba ritenersi affetta da nullità, in quanto vessatoria, una clausola contrattuale che operi un rinvio a criteri e valori, quali quelli ministeriali, cui non potrebbe giuridicamente venire negato il crisma dell’adeguatezza, pena la loro illegittimità azionabile dinanzi agli organi di giustizia amministrativa.

In ogni caso, come anticipato, la declaratoria di nullità parziale della clausola contrattuale di rinvio ai “parametri” ministeriali, finirebbe per determinare un singolarissimo cortocircuito, per cui il giudice – dichiarata la nullità – dovrebbe comunque poi provvedere a stabilire ex art. 2233 c.c. l’entità del compenso spettante al professionista, e per fare ciò altra possibilità non avrebbe, che quella di utilizzare i medesimi “parametri”, con buona pace della loro espunzione dal regolamento negoziale.

3. Il terzo comma: compenso, preventivo e obblighi informativi.

La previsione dell’obbligo per il professionista di fornire il preventivo, insieme a quella relativa all’abrogazione delle tariffe, costituisce la novità maggiormente enfatizzata sugli organi di stampa.

In realtà la configurazione della norma sul punto è piuttosto illogica e confusa, e verosimilmente dovrà essere fatta oggetto quanto meno di ampio restyling ad opera del Parlamento.

Ma andiamo con ordine. La norma esordisce stabilendo che il compenso del professionista è pattuito per iscritto al momento del conferimento dell’incarico. Come ogni altra violazione delle disposizioni contenute nel comma in esame, la mancata pattuizione per iscritto del compenso costituisce illecito disciplinare del professionista, e ciò per espressa statuizione contenuta nella parte finale del comma medesimo.

Qui si pone peraltro un primo interrogativo, e cioè quello relativo all’opportunità, se non alla legittimità, che sia la legge dello Stato a sancire direttamente la natura di illecito disciplinare di determinate condotte od omissioni, nell’ambito di un sistema ordinistico, quale ancora è – ed è destinato a rimanere, stando ai provvedimenti legislativi sinora approvati – quello delle professioni.

A parte ciò, è comunque evidente che, alla luce del testo in esame, l’unica sanzione riconducibile alla mancata pattuizione per iscritto del compenso non possa che essere quella disciplinare, dovendosi tassativamente escludere che, ad esempio, essa possa condurre alla nullità civilistica del contratto tra professionista e cliente, ovvero alla perdita del diritto del professionista a vedere remunerata l’attività comunque svolta in favore del cliente. Il contratto d’opera professionale, infatti, è un contratto a titolo oneroso, sicché giammai esso potrebbe venire trasformato in contratto a titolo gratuito, a causa di un’inottemperanza di indole formale.

Sempre in tema di compenso, la norma prosegue statuendo, letteralmente, che la relativa misura, “previamente resa nota al cliente anche in forma scritta se da questi richiesta, deve essere adeguata all’importanza dell’opera, e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi”.

Ebbene, qui emergono con evidenza proprio quei profili di illogicità e confusione in precedenza segnalati, oltre che tutta una serie di possibili equivoci interpretativi.

Il primo profilo concerne proprio il concetto di preventivo (termine peraltro scomparso nella lettera della versione definitiva del decreto legge, ma rimasto nella sostanza). Sia nel linguaggio comune, che nella pratica degli affari, sia infine nella terminologia legale (si pensi, ad esempio, alla materia dei bilanci) un preventivo è per sua natura qualcosa di provvisorio, e destinato a variare in relazione ai concreti accadimenti inerenti, ad esempio, ad un contratto, o ad un rapporto, che dura nel tempo: non a caso al preventivo segue, esaurita la prestazione, o concluso il periodo di riferimento, il consuntivo.

Del tutto singolarmente, invece, nella disposizione in esame si fa implicitamente riferimento solo al preventivo (mentre non si parla di consuntivo), ed il requisito della redazione scritta del preventivo, se richiesta dal cliente, si sovrappone al requisito della pattuizione scritta del compenso, in tal modo determinandosi una sostanziale incomprensibilità lessicale, prima ancora che giuridica, del testo normativo.

Con il che, delle due l’una. O si ammette, come logica vorrebbe, che quanto indicato nel preventivo possa poi, in sede di consuntivo, essere fatto oggetto di aumento (o di diminuzione), in relazione alla concreta prestazione erogata dal professionista, ma in realtà ciò confliggerebbe con la lettera della norma, che – come si è visto – non parla di consuntivo, e dalla quale si evince che il preventivo rappresenta in sostanza la modalità di comunicazione della misura del compenso.

Per contro, se si afferma l’invariabilità del compenso rispetto a quanto indicato nel preventivo, dovrebbe senz’altro ricavarsi la totale irrazionalità di una norma (e, dunque, la sua incostituzionalità), che, così configurata, imporrebbe al professionista di prevedere sin dall’inizio l’entità totale del suo compenso, in relazione ad una prestazione quasi sempre del tutto incerta quanto alla sua durata, alle specifiche attività in cui si dovrà articolare, ed alla complessità del suo svolgimento, complessità non di rado dipendente da fattori totalmente estranei al controllo del professionista stesso.

Il secondo profilo attiene all’adeguatezza della misura del compenso, rispetto all’importanza dell’opera: personalmente ritengo che tale precisazione – ancorché probabilmente ben vista dalle categorie professionali, in funzione anti-dumping, ed ancorché del tutto inutile, in quanto ripetitiva di quanto già statuisce il tuttora vigente art. 2233, secondo comma, c.c. – possa essere pericolosa, in quanto – cancellato il sistema tariffario – essa introduce la possibilità di un controllo giudiziale del compenso pattuito, con ciò facendo perdere certezza giuridica agli accordi sottoscritti tra professionisti e clienti. Ovviamente il segnalato pericolo è destinato ad attenuarsi, se – come è pressoché certo – i “parametri” ministeriali verranno ad essere adoperati quale canone di adeguatezza. Con il che, però, risulterebbe ulteriormente confermata la natura puramente cosmetica del passaggio dalle “tariffe” ai “parametri”, e serietà vorrebbe che in sede parlamentare – preso atto dell’ineludibilità, per le ragioni sopra esposte, dell’esistenza di una tariffa, ancorché non obbligatoria – si ponga fine ad una battaglia che, in conclusione, si rivela meramente nominalistica.

Il terzo profilo concerne le modalità sostanziali di pattuizione del compenso. A conferma di una notevole confusione di idee, nelle versioni del decreto apparse sulla stampa di sabato si leggeva che la misura del compenso si sarebbe dovuta pattuire “in modo onnicomprensivo”; nella versione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale si legge invece esattamente l’opposto, e cioè – come detto – che la misura del compenso va pattuita “indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi”. Dunque, si è passati da un criterio di necessaria sinteticità, ad un criterio di necessaria analiticità.

Va da sé che, in quanto soluzioni oppostamente estreme, ambedue appaiono scarsamente perspicue.

Come è noto, infatti, a seguito dell’abolizione dell’obbligatorietà dei minimi tariffari, le modalità sostanziali di pattuizione del compenso tra professionisti e clienti si sono in concreto moltiplicate: facendo riferimento, ad esempio, alla categoria forense, si possono menzionare i compensi orari, quelli a forfait, quelli parametrati sulle tariffe ministeriali, eventualmente con uno sconto rispetto ai minimi, i patti di quota lite, i compensi a minimo garantito con success fee, e via elencando.

Ebbene, avendo il Governo introdotto il requisito della “analiticità”, non è chiaro quali di queste metodologie di determinazione del compenso seguitino ad essere compatibili con tale requisito.

Anche qui, delle due l’una: o si ritiene che tutte le modalità di cui sopra siano ancora consentite (salvo quanto statuito nella declamatoria statuizione contenuta nell’ultima frase del secondo comma), il che inevitabilmente finirebbe, in relazione ad alcune di dette modalità, per porre il problema del rapporto tra preventivo e consuntivo, come sopra delineato; o si ritiene, al contrario, che alcune di esse siano incompatibili con il nuovo assetto della materia, il che si tradurrebbe in un paradossale effetto limitativo dell’autonomia contrattuale, contenuto in un decreto legge in tema di liberalizzazioni.

Inoltre, deve rilevarsi che l’esigenza, sottesa alla logica del preventivo, di individuare in anticipo la misura del compenso, si pone in evidente contraddizione con l’opposta logica, di poter consentire che il relativo ammontare sia collegato, in tutto o in parte, al dato inizialmente incerto del conseguimento del risultato utile per il cliente. I fautori dell’opportunità che ciò sia permesso (laddove prima del Decreto Bersani in larga parte non lo era), lo ricordo, sono principalmente gli stessi propugnatori della libera concorrenza nel settore delle professioni, sicché non c’è dubbio che la questione meriti proprio da parte di costoro di venire opportunamente rimeditata.

Un accenno, infine, a proposito degli obblighi informativi. In larga parte, quanto statuito dal comma in esame (necessità di informare il cliente circa il grado di complessità dell’incarico e circa gli oneri ipotizzabili al momento del suo conferimento) risulta già attualmente sancito dalla totalità dei codici deontologici, nei quali – a ben vedere – gli obblighi di informazione a carico del professionista appaiono sovente ben più ampi ed incisivi. Dunque, atteso che il mancato rispetto di tali obblighi rileverebbe unicamente a fini disciplinari, ben può dirsi che nulla è destinato a cambiare rispetto allo status quo.

Un diverso discorso va invece fatto con riferimento all’obbligo di comunicare i dati della copertura assicurativa. Sotto questo profilo il decreto legge introduce una sorta di “fuga in avanti”, in quanto prevede la doverosità di una comunicazione inerente ad una circostanza, che però attualmente non forma oggetto di alcuno specifico obbligo generalizzato in capo ai professionisti.

L’obbligo di dotarsi di una copertura assicurativa è infatti previsto nell’ambito dei principi che dovranno essere recepiti nella futura riforma degli ordinamenti professionali (art. 3, comma quinto, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito in legge 14 settembre 2011, n. 148), sicché allo stato non pare discutibile che la norma vada interpretata – come peraltro opportunamente si leggeva in alcune bozze preliminari del decreto legge – nel senso che l’obbligo deontologico della comunicazione al cliente dei dati della polizza assicurativa scatta solo se quest’ultima è stata in concreto stipulata.

4. Conclusioni.

L’impressione generale che si ritrae dalla lettura delle disposizioni che si sono commentate è, dunque, quella di un testo redatto con eccessiva fretta, assai condizionato da ragioni di natura squisitamente ideologica e, non ultimo, dalla necessità di introdurre alcuni “concetti chiave” (l’abolizione delle tariffe, il preventivo) politicamente e giornalisticamente efficaci, ma giuridicamente poveri di contenuto, quando non assolutamente discutibili sul piano della concreta formulazione.

L’auspicio è che un sereno iter parlamentare della legge di conversione consenta di apporre quei necessari correttivi, senza i quali la riforma rischia di produrre effetti esattamente contrari, rispetto ai propositi dichiarati.

Chi scrive non si nasconde che il fenomeno della globalizzazione e la crisi finanziaria che attanaglia l’Europa nel suo complesso, ed il nostro Paese in particolare, impongano dei decisi cambiamenti, i quali non potranno che riguardare tutte le categorie produttive.

In questo senso credo che vadano combattuti gli opposti estremismi, di chi da un lato seguita ad arroccarsi a difesa di un certo corporativismo fuori dai tempi, e di chi dal lato opposto pretende (spesso in mala fede ed in palese conflitto di interessi) di negare la specificità delle professioni e dei professionisti, rispetto alle attività di impresa.

Si aggiunga, infine, che una seria riforma delle professioni non potrebbe non tenere conto del fatto, troppo spesso volutamente omesso nei confronti della pubblica opinione, che la posizione del professionista può essere sì assimilata a quella del contraente c.d. forte, relativamente ai rapporti con la clientela consumatrice, o micro- e piccolo-imprenditoriale; ma che viceversa nei confronti dei grossi clienti (imprese industriali medio-grandi, grande distribuzione commerciale, banche, assicurazioni, enti pubblici e para-pubblici, sindacati, etc.) sono quasi sempre i professionisti a vestire i panni del contraente c.d. debole.

(Altalex, 26 gennaio 2012. Articolo di Claudio Colombo)