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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 aprile 2011 n. 2148 - Pres. Baccarini, Est. Bianchi - Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (Avv.ti Beretta e Titomanlio) c. Comune di Pavia (Avv. Ferrari) e Università degli Studi di Pavia (Avv. Stigliano Messuti) - (decide parzialmente l’appello avverso T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, sent. n. 1123/2010).

N. 02148/2011REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 6305 del 2010, proposto da:

Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Brescia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Como, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Cremona, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecco, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lodi, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Milano, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pavia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Varese, rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Beretta, Raffaele Titomanlio, con domicilio eletto presso Raffaele Titomanlio in Roma, via Terenzio N.7;

contro

Comune di Pavia, rappresentato e difeso dall'avv. Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

nei confronti di

Università degli Studi di Pavia, rappresentato e difeso dall'Marco Stigliano Messuti, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01123/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01123/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DI STUDIO E CONSULENZA REDAZIONE P.G.T..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pavia e di Università degli Studi di Pavia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Beretta, Titomanlio e Ferrari;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 19 agosto 2009 il Comune di Pavia – Settore Ambiente e Territorio pubblicava Avviso di selezione per l’affidamento dell’incarico di studio e consulenza tecnico scientifica per la redazione del piano di governo del territorio (P.G.T.) del Comune di Pavia. Al punto 2 dell’Avviso di selezione, il corrispettivo dell’incarico veniva indicato nell’importo massimo presunto di € 195.000,00 IVA esclusa, "in relazione alla complessità delle prestazioni richieste e della stretta tempistica del loro svolgimento".

Inoltre, l’Avviso prevedeva che "il corrispettivo contrattuale delle prestazioni sarà, in ogni caso, negoziato dall’amministrazione con il soggetto incaricato che sarà, prescelto a conclusione della procedura di cui al successivo punto 7 tenendo conto del programma operativo di studio-consulenza che sarà prodotto dallo stesso soggetto incaricato".

L’oggetto dell’incarico, ben più ampio rispetto a quanto in premessa indicato, veniva precisato al punto 1 dell’Avviso e si sostanziava nella " Prestazione dell’opera intellettuale di studio e consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio, così come individuati al comma 1 dell’art. 7 e succ. della legge regionale n. 12 del 11 marzo 2005 e s.m.i., e precisamente:

- documento di piano

- piano dei servizi

- piano delle regole "

In premessa, l’Avviso di selezione precisava "che, in linea con le indicazioni della Giunta Comunale n. 133 del 6/8/2009 si ritiene che gli istituti Universitari siano i più adatti a garantire, in ragione del carattere multidisciplinare della loro organizzazione e delle loro strutture scientifiche, un livello di attività di studio consulenza e coordinamento adeguata a consentire al Comune di Pavia di dare al redigendo P.G.T. un carattere innovativo nel rispetto dei tempi previsti dalla normativa regionale per l’approvazione del P.G.T. cittadino, anche in considerazione della difficoltà insita nel dover integrare e attualizzare il materiale e gli atti già predisposti dall’Ente.

Si che, al punto 4 dell’Avviso – "Requisiti dei soggetti che intendono manifestare la propria candidatura al conferimento dell’incarico in oggetto",il comune restringeva la partecipazione alla procedura di affidamento ai soli Istituti Universitari ,pubblici e privati.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, gli odierni ricorrenti censuravano gli atti in oggetto in via giustiziale amministrativa, deducendo la violazione dei principi generali in materia di affidamento di incarichi di servizi, ai sensi della normativa nazionale e comunitaria.

Con atto ex art. 10 D.P.R. 1199/1971, il Comune di Pavia proponeva opposizione, domandando che il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.

Con la sentenza n. 1123/2010, il T.A.R. per la Lombardia adito respingeva il ricorso proposto, assumendo che:

- il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con le altre amministrazioni pubbliche ( Sentenze CGCE 13 novembre 2008, causa C 324/07 e 9 giugno 2009, causa C 480/06);

- il principio trova applicazione nell’ordinamento nazionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune (art. 15 della L. n. 241/1990).

Avverso la sentenza del TAR, i ricorrenti hanno interposto l’odierno appello, deducendo i seguenti motivi:

- avrebbe errato il giudice di primo grado nel non ritenere che nella specie si sia in presenza di una semplice transazione economica, assoggettata alla disciplina di cui al D. Lgs n. 163/2006;

- avrebbe errato il giudice di primo grado, nel ritenere che nella specie si sia in presenza di un accordo ex art. 15 L. 241/90;

- avrebbe errato il giudice di primo grado, nel non ritenere che la procedura concorsuale indetta dal Comune di Pavia non rientri soggettivamente ed oggettivamente nel novero dei contratti pubblici di appalto di servizi disciplinati dal D. LGS n. 163/2006;

-avrebbe errato il giudice di primo grado, nel ritenere che nella fattispecie le prestazioni previste e l’organizzazione richiesta per l’espletamento delle stesse non configurino un appalto di servizi.

Con ricorso notificato il 21 settembre 2010 ha proposto appello incidentale il Comune di Pavia, assumendo che la sentenza del TAR in contestazione non ha accolto le eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame sollevate in primo grado, e chiedendone pertanto la riforma in "parte qua" .

Le parti hanno quindi depositato diffuse memorie ad ulteriore sostegno delle rispettive tesi.

All’udienza del 1° febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione

DIRITTO

Va in primo luogo esaminato l’appello incidentale proposto dal Comune di Pavia, relativo al rigetto in primo grado della eccezione di inammissibilità del proposto gravame. Viene dedotto al riguardo, che le associazioni ricorrenti lamentano vizi che nulla avrebbero a che vedere con l’attività istituzionale ed i compiti alle stesse affidati, e che anche la sussistenza di un generico interesse di categoria non sarebbe idoneo a superare il conflitto di interessi tra i diversi iscritti alle associazioni di categoria ricorrenti, di cui fanno parte a pieno titolo anche i controinteressati.

Il rilievo non può essere condiviso. Ed invero, la giurisprudenza della Sezione ha avuto modo di precisare più volte, come gli ordini professionali siano legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si assumano violate le norme poste a tutela della professione, sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria, ed anche nell’ipotesi in cui possa ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordini ed i singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato, che l’Ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionale della categoria (cfr. Cons. St. Sez. V 18.12.2009, n.8404). Quanto al supposto conflitto di interessi, poi, l’eccezione non ha parimenti pregio ove si consideri che la ricorrenza di tale conflitto va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con alcuni professionisti od associati (Cons. St. Sez. VI, 9.2.2009, n. 710). Peraltro, titolare dell’interesse in contrasto con quello tutelato dall’Ordine è l’Università – con cui è stata sottoscritta la convenzione – e non già i singoli docenti, iscritti all’Ordine, con i quali il Comune non ha instaurato alcun rapporto negoziale.

Venendo ai motivi di merito, il Collegio deve rilevare come il punto dirimente della controversia ruoti intorno all’applicabilità all’affidamento dell’incarico di studio per cui è causa all’Università degli studi di Pavia ,della disciplina in materia di affidamento di servizi ai sensi del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla luce delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Al riguardo, il Collegio ritiene che per la decisione della causa, e in particolare per quanto attiene alla sottoposizione dell’affidamento de quo al regime del codice dei contratti pubblici, sia necessario risolvere alcuni problemi interpretativi di norme e principi di diritto comunitario. Corre pertanto l’obbligo di rimettere, con separata ordinanza, la questione pregiudiziale di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, ordinando la sospensione del presente giudizio e riservando, all’esito della decisione della Corte medesima, ogni statuizione nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

- respinge il motivo di appello incidentale relativo al capo della sentenza con cui non è stata dichiarata l’ inammissibilità del ricorso in primo grado;

- dispone con separata ordinanza il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, in ordine ai quesiti sull’interpretazione delle norme di diritto dell’Unione Europea rilevanti ai fini del decidere sugli altri motivi di merito e sospende il giudizio;

- riserva al definitivo ogni decisione nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 07/04/2011.