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Relazione introduttiva sul Seminario
“Le revocatorie Fallimentari nella riforma e nel decreto correttivo”

Con il D.Lgs 9 gennaio 2006 n. 5 è entrata in vigore la riforma della legge fallimentare, oramai disciplinata dal vecchio R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e che, con la tecnica della novellazione, ha portato sostanziali modifiche alle procedure concorsuali. La riforma è entrata in vigore il 16 luglio 2006 di poi soggetta ad un decreto correttivo nel settembre 2007, ma, più di un anno prima, e cioè nel marzo 2005, era entrata già in vigore la riforma dell'azione revocatoria fallimentare, interamente acquisita e sfociata un anno dopo nell'organico disegno legislativo divenuto legge.
Coordinando l’argomento della revocatoria fallimentare con l'azione revocatoria ordinaria, è bene precisare che quest’ultima non è stata modificata. Esse restano un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale del creditore per l’ipotesi di azioni compiute dai debitori in mala fede, la cui scelta dipende dall’avvenuta dichiarazione di fallimento o meno del debitore.
I presupposti sono i seguenti:
•  Esistenza di un credito : sebbene sottoposto a condizione sospensiva o a termine, poiché la norma, art. 2901 c.c. 1° comma, libro VI – della tutela dei diritti, si esprime esplicitamente in tal senso;
•  Esistenza di un atto di disposizione effettuato dal debitore ( eventus damni ), sia a titolo oneroso sia a titolo gratuito, che sia obiettivamente atto a ledere la giusta aspettativa del creditore di vedere salvaguardato il patrimonio del debitore, ponendo quindi a rischio la generica garanzia patrimoniale, latu sensu ;
•  Esistenza della scienza damni del debitore, e cioè del suo essere a conoscenza del pregiudizio che, attraverso il compimento dell'atto di disposizione, arrecava al creditore;
•  Esistenza del consilium fraudis , ovvero la norma, art 2901 c.c. comma 1, punto 2, stabilisce, per gli atti a titolo oneroso, anche la consapevolezza del terzo di pregiudicare il diritto del creditore.
Dall’analisi di questi elementi si capisce come il legislatore abbia voluto distinguere gli atti a titolo oneroso da quelli a titolo gratuiti. Per i primi c'è bisogno di un insieme di condizioni perché la revocatoria ordinaria possa avere successo, e ciò a tutela dei diritti acquisiti in buona fede dal terzo. In questo caso il creditore può ottenere la revoca dell'atto solo se dimostra che il terzo conosceva lo stato del debitore e soprattutto il pregiudizio ai danni dello stesso.
Per gli atti a titolo gratuito, invece, il legislatore prescinde totalmente – stante l'assenza nell'art 2901 c.c. comma 1, punto 2), di ogni riferimento agli atti a titolo gratuito – dal quarto elemento, non curandosi affatto dell'aspetto psicologico del terzo.
Il legislatore tuttavia considera anche l'ipotesi in cui l'atto sia fatto prima del sorgere del credito. Qui non basta il dolo latu sensu , ma è necessario che il creditore dimostri che l'operazione è sorta proprio per ledere il suo futuro diritto.
L'azione revocatoria ordinaria, inoltre, non consente la ripetizione del pagamento di un debito scaduto.
Da ultimo a queste considerazioni bisogna aggiungere che l'azione revocatoria ordinaria si prescrive in cinque anni (art. 2903 c.c.).
La disciplina dell'azione revocatoria fallimentare, dunque, si innesta su quella succintamente esposta, ma subito se ne discosta in alcuni tratti salienti.
Innanzitutto, la disciplina ora riformata (artt. 64 e seguenti L.F.) prescinde totalmente dal riconoscere all'elemento della scienza damni un qualche effetto giuridico.
Il legislatore della revocatoria fallimentare, quindi, ha voluto prescindere dall'aspetto psicologico del fallito sull'atto di disposizione compiuto. E ciò per un motivo cogente. Infatti, il debitore in stato di crisi, conosce perfettamente la propria situazione di insolvenza latente, di irreversibile decozione e, effettuando comunque l'atto, si pone nella condizione di chi ha operato con il manifesto intento di ledere l'aspettativa del creditore.
La scienza damni è, per così dire, attribuita per legge al soggetto insolvente. Inoltre, la revocatoria fallimentare riguarda soltanto gli atti compiuti prima della sentenza dichiarativa del fallimento dell'imprenditore, considerando inefficaci sic et sempliciter gli atti compiuti dopo tale data. Infatti, se il fallito vende dopo essere stato dichiarato tale, la disciplina che si innesta, per far ritornare alla massa fallimentare i beni ceduti, non è quella prevista dagli artt. 64 e seguenti L.F, bensì quella sanzionata all'art 44 L.F. che rende inefficaci anche i pagamenti da lui eseguiti o ricevuti dopo la dichiarazione di fallimento.
Sebbene gli atti compiuti a titolo gratuito entro i due anni precedenti la dichiarazione di fallimento siano considerati inefficaci dal legislatore fallimentare, stante il disposto dell'art. 64 L.F. comma 1, a differenza della revocatoria ordinaria quella fallimentare è un'azione che si prescrive in 1 anno per gli atti onerosi, registrando così una prima sostanziale modifica alla precedente disciplina che stabiliva in 24 mesi il termine di prescrizione di detti atti, sottraendo di fatto al curatore (e di conseguenza ai creditore) un intero anno di operazioni che prima erano suscettibili di revoca.
Nella revocatoria fallimentare il legislatore non considera l'elemento della scienza damni , grazie alla semplice constatazione che l'imprenditore, poi divenuto fallito, non può irresponsabilmente darsi ad atti di filantropia prima di saldare i suoi debiti. Il legislatore aggiunge, all'art. 65 L.F. che, alla stregua degli atti a titolo gratuito compiuti entro i due anni precedenti la sentenza di fallimento, sono inefficaci rispetto ai creditori anche i pagamenti di crediti che scadono il giorno della sentenza di fallimento o posteriormente, se effettuati prima del tempo, e comunque entro i due anni precedenti la dichiarazione di fallimento, al fine di scongiurare evidenti manovre volte a eludere il dettato normativo.
Ma l’innovazione normativa più forte viene fatta nell'art. 67 L.F., che distingue tra atti normali di gestione e atti anormali, considerando i secondi suscettibili di revoca.
Ed è la integrale riforma dell’art. 67 L.F. il nocciolo saliente delle modifiche normative che merita una attività didattica
Orbene, l’argomento ha una importanza fondamentale e merita un opportuno approfondimento in quanto l'azione revocatoria fallimentare per anni è stato il più grande timore di taluni soggetti, in particolare le banche ed enti finanziari, le cui posizioni, ad oggi, sono state rafforzate sia prima che dopo la riforma fallimentare.
Si pongono invero per il curatore tutta una serie di limitazioni connesse all’esperimento della azione revocatoria fallimentare soprattutto nei confronti delle banche e, di riflesso, ciò incide sulla par condicio creditorum. Gli interventi successivi, ivi compreso il decreto correttivo, hanno perpetuato tale indirizzo legislativo.
Tutte queste sono le problematiche, oggettive e soggettive, cui si farà riferimento nel Seminario del 29.05.09 che si terrà al Tribunale di Salerno presso l’AULA PARRILLI.
Avv. Federico Erra.